Donovan Ferguson; James Mckenzie; Felicity Ng

投資於"一帶一路"國家的投資者需要提防沿路存在的運營、政治及法律風險。為了減低這些風險，除了慣常的謹慎訂立合約及設計投資結構之外，投資者還應知悉其在沿路的投資條約框架下的權利。然而，知道這些投資條約的存在僅是第一步。
 
投資者應熟識中國所締結的眾多雙邊投資條約及多邊投資條約所規定的實體權利的具體範圍。截至撰寫本文時為止，中國與"一帶一路"國家共訂立了61個雙邊投資條約及多個多邊投資條約。在這些雙邊投資條約的締約國中，共有49個國家為《關於解決國家與其他國家國民之間投資爭端公約》("華盛頓公約")的締約國。華盛頓公約對仲裁裁決的執行作出了規定。

雖然這些條約及華盛頓公約為潛在投資者提供了強而有力的保護，"一帶一路"投資者必須理解這些條約及華盛頓公約，並對之作出仔細籌劃。與"一帶一路"沿線國家簽訂的雙邊投資條約之間仍存在重要區別。在本文章中，我們將詳盡列出這些區別以及在作出"一帶一路"投資時應考慮的主要因素。

為什麼投資條約重要？

雙邊投資條約是兩個國家之間約定的國際法律文書，多邊投資條約則是兩個以上國家之間約定的條約。雙邊投資條約及多邊投資條約的起源可追溯至第二次世界大戰後的時代，最早是由發達國家設立以保護其在發展中國家的投資。現代的雙邊投資條約及多邊投資條約旨在營造促進外國直接投資的穩定法律環境，由"東道國"(即投資所在國)同意向私人外國投資者(即國籍為"原籍國"的投資者，或如其為公司，則其註冊成立地在"原籍國"的投資者)的投資提供若干保護的保證及標準。

在上世紀六十年代中期，投資條約中引入了一項重大的革新：為投資者就東道國的違法行為提供了有效救濟的仲裁機制，稱之為"投資者 - 國家爭端解決機制"(ISDS)。隨著ISDS機制被納入投資條約，公司及個人投資者可以就違反該等條約載列的投資者實體權利而對政府提出索賠。ISDS程序獨立於國內法律制度，這意味著雙邊投資條約及多邊投資條約的保護是投資者的關鍵防護罩，抵禦"一帶一路"沿線國家中某些高風險司法管轄區可能存在的政治及法律風險。重要的是，投資者通過ISDS而獲得的權利及救濟通常超過"一帶一路"投資者在其"一帶一路"合同中能夠享有的權利及救濟。

值得注意的是，中國所簽署的投資條約項下慣常的爭端解決方法是提交國際投資爭端解決中心(ICSID)仲裁，允許投資者依賴華盛頓公約項下的簡化執行機制。屬於華盛頓公約締約國的東道國需要執行該公約項下作出的仲裁裁決，使得執行裁決成為一項國際法下的義務。雖然自願遵守華盛頓公約只是一項非強制的常規，而不是一項規定，但考慮到對聲譽及信用的影響，政府可能更願意履行仲裁裁決，尤其是當在"一帶一路"沿線國家的投資是在各種地緣政治錯綜複雜的背景下作出時。

涵蓋"一帶一路"沿線的投資者保護

一般而言，雙邊投資條約規定的保護與多邊投資條約規定的保護類似，但每一條約所規定的保護範圍將由其具體措辭確定。保護的常見方式包括：

• 國家對投資者資產的徵用或國有化的賠償；

• 公平及公正待遇，該條款為東道國創設了提供穩定及可預見的投資環境、以及透明及始終如一行事的義務；

• 全面的保護及安全，該條款為東道國創設了通過行使合理注意而保護投資的積極義務；

• 防止歧視性措施的保護，例如稅收、罰金、罰款、牌照、許可、簽證限制；及

• "保護傘條款"。此類條款可能納入東道國與投資者之間訂立的合約作為雙邊投資條約義務。

中國在1982年開始其投資條約的談判程序，其締結條約的做法在各時期及隨著其經濟實力的提升而有所不同。雖然中國簽署的雙邊投資條約通常包含以上列出的所有實體保護條款，中國在上世紀八十年代及上世紀九十年代中期訂立的早期雙邊投資條約大多沒有顧及保護傘條款。已經締結該等雙邊投資條約的"一帶一路"沿線國家包括印尼、老撾、菲律賓、沙特阿拉伯及越南。與中國較早期保守的態度相一致，這些條約中有限範圍的ISDS條款造成了另一個障礙，因為這些條約只允許涉及徵用的賠償金額的爭端訴諸仲裁。這些條約締結於中國主要作為東道國(即外國投資接收國)的時期。

相比之下，在中國較近期的雙邊投資條約中，尤其是那些在2000年後締結的條約中，對投資保護及東道國權益出現了不同的態度。在與"一帶一路"沿線締約國，例如波斯尼亞和黑塞哥維那、伊朗、緬甸、南非及烏茲別克斯坦等國家之間的雙邊投資條約中，不僅納入了保護傘條款，還顧及到與投資爭端相關的ISDS。這一做法上的轉變反映了中國對保護其在外國的本國投資者的關注。鑒於中國在"一帶一路"沿線國家的對外投資及發展的增加，中國有可能在將來對其在早期締結的雙邊投資條約重新談判，以納入更自由的標準並與其政策取向接軌，正如中國較近期締結的雙邊投資條約中所例證。

因此，為了將風險減至最低，投資者應仔細審閱中國與投資所在的"一帶一路"國家之間的雙邊投資條約、多邊投資條約及其具體條文。投資者還應核實是否存在任何仍有效的條約，並核證"一帶一路"國家在處理ISDS索賠方面的歷史。

如何利用投資條約？

投資者尋求利用投資條約最重要的首個障礙，是確保其投資屬於具體投資條約項下定義的"投資"。截止2015年，在所有ICSID仲裁中，申請人在約32%案件的管轄權階段便敗訴，原因是申請人不屬於有關投資條約項下適格的"投資"或"投資者"。

投資的定義在仲裁中得到了詳細審查。值得注意的是，在Salini訴Morocco一案中(ICSID案件號碼：Arb/00/04 (關於管轄權的決定，2001年7月23日)，仲裁庭指出了華盛頓公約項下"投資"的五個指示性標準，即：

• 是對國家的重大承諾或貢獻；

• 具有持續性(即持續一定的時間)；

• 是承擔風險的；

• 對經濟發展有貢獻；及

• 具有利潤與回報的規律性。

中國的雙邊投資條約傾向於採納通用的以資產為基礎的"投資"定義，該定義範圍廣泛，意味著除了直接投資之外，包括間接投資及無形資產(例如知識產權)。然而，通常要求該等投資必須按照東道國的法律及法規作出，這樣可能限縮了"投資"的範圍。"一帶一路"投資者需要妥善處理多個不同層面的條約和法律要求，這對於投資者可能是一項挑戰。因此，在開始某個項目前，投資者應作出慎重考慮以確保該項目符合投資的定義。

結論

投資者應架構或重新架構其投資，以確保其受到ISDS保護。在架構投資時，投資者在考慮涉及ISDS及屬於投資條約保護範圍的因素時，應當像考慮慣常的稅務、出資及公司治理等因素時同樣重視。因此，"一帶一路"投資者應在早期階段聘請專業顧問，在考慮上述情況下架構其投資，以便爭端出現時，他們可以享有這些額外保護帶來的潛在利益。

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