"一带一路"中国投资者保护实用指南

2018年08月21日

Donovan Ferguson; James Mckenzie; Felicity Ng

投资于"一带一路"国家的投资者需要提防沿路存在的运营、政治及法律风险。为了减低这些风险,除了惯常的谨慎订立合约及设计投资结构之外,投资者还应知悉其在沿路的投资条约框架下的权利。然而,知道这些投资条约的存在仅是第一步。
 
投资者应熟识中国所缔结的众多双边投资条约及多边投资条约所规定的实体权利的具体范围。截至撰写本文时为止,中国与"一带一路"国家共订立了61个双边投资条约及多个多边投资条约。在这些双边投资条约的缔约国中,共有49个国家为《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》("华盛顿公约")的缔约国。华盛顿公约对仲裁裁决的执行作出了规定。

虽然这些条约及华盛顿公约为潜在投资者提供了强而有力的保护,"一带一路"投资者必须理解这些条约及华盛顿公约,并对之作出仔细筹划。与"一带一路"沿线国家签订的双边投资条约之间仍存在重要区别。在本文章中,我们将详尽列出这些区别以及在作出"一带一路"投资时应考虑的主要因素。

为什么投资条约重要?

双边投资条约是两个国家之间约定的国际法律文书,多边投资条约则是两个以上国家之间约定的条约。双边投资条约及多边投资条约的起源可追溯至第二次世界大战后的时代,最早是由发达国家设立以保护其在发展中国家的投资。现代的双边投资条约及多边投资条约旨在营造促进外国直接投资的稳定法律环境,由"东道国"(即投资所在国)同意向私人外国投资者(即国籍为"原籍国"的投资者,或如其为公司,则其注册成立地在"原籍国"的投资者)的投资提供若干保护的保证及标准。

在上世纪六十年代中期,投资条约中引入了一项重大的革新:为投资者就东道国的违法行为提供了有效救济的仲裁机制,称之为"投资者 - 国家争端解决机制"(ISDS)。随着ISDS机制被纳入投资条约,公司及个人投资者可以就违反该等条约载列的投资者实体权利而对政府提出索赔。ISDS程序独立于国内法律制度,这意味着双边投资条约及多边投资条约的保护是投资者的关键防护罩,抵御"一带一路"沿线国家中某些高风险司法管辖区可能存在的政治及法律风险。重要的是,投资者通过ISDS而获得的权利及救济通常超过"一带一路"投资者在其"一带一路"合同中能够享有的权利及救济。

值得注意的是,中国所签署的投资条约项下惯常的争端解决方法是提交国际投资争端解决中心(ICSID)仲裁,允许投资者依赖华盛顿公约项下的简化执行机制。属于华盛顿公约缔约国的东道国需要执行该公约项下作出的仲裁裁决,使得执行裁决成为一项国际法下的义务。虽然自愿遵守华盛顿公约只是一项非强制的常规,而不是一项规定,但考虑到对声誉及信用的影响,政府可能更愿意履行仲裁裁决,尤其是当在"一带一路"沿线国家的投资是在各种地缘政治错综复杂的背景下作出时。

涵盖"一带一路"沿线的投资者保护

一般而言,双边投资条约规定的保护与多边投资条约规定的保护类似,但每一条约所规定的保护范围将由其具体措辞确定。保护的常见方式包括:

  • 国家对投资者资产的征用或国有化的赔偿;
  • 公平及公正待遇,该条款为东道国创设了提供稳定及可预见的投资环境、以及透明及始终如一行事的义务;
  • 全面的保护及安全,该条款为东道国创设了通过行使合理注意而保护投资的积极义务;
  • 防止歧视性措施的保护,例如税收、罚金、罚款、牌照、许可、签证限制;及
  • "保护伞条款"。此类条款可能纳入东道国与投资者之间订立的合约作为双边投资条约义务。


中国在1982年开始其投资条约的谈判程序,其缔结条约的做法在各时期及随着其经济实力的提升而有所不同。虽然中国签署的双边投资条约通常包含以上列出的所有实体保护条款,中国在上世纪八十年代及上世纪九十年代中期订立的早期双边投资条约大多没有顾及保护伞条款。已经缔结该等双边投资条约的"一带一路"沿线国家包括印尼、老挝、菲律宾、沙特阿拉伯及越南。与中国较早期保守的态度相一致,这些条约中有限范围的ISDS条款造成了另一个障碍,因为这些条约只允许涉及征用的赔偿金额的争端诉诸仲裁。这些条约缔结于中国主要作为东道国(即外国投资接收国)的时期。

相比之下,在中国较近期的双边投资条约中,尤其是那些在2000年后缔结的条约中,对投资保护及东道国权益出现了不同的态度。在与"一带一路"沿线缔约国,例如波斯尼亚和黑塞哥维那、伊朗、缅甸、南非及乌兹别克斯坦等国家之间的双边投资条约中,不仅纳入了保护伞条款,还顾及到与投资争端相关的ISDS。这一做法上的转变反映了中国对保护其在外国的本国投资者的关注。鉴于中国在"一带一路"沿线国家的对外投资及发展的增加,中国有可能在将来对其在早期缔结的双边投资条约重新谈判,以纳入更自由的标准并与其政策取向接轨,正如中国较近期缔结的双边投资条约中所例证。

因此,为了将风险减至最低,投资者应仔细审阅中国与投资所在的"一带一路"国家之间的双边投资条约、多边投资条约及其具体条文。投资者还应核实是否存在任何仍有效的条约,并核证"一带一路"国家在处理ISDS索赔方面的历史。

如何利用投资条约?

投资者寻求利用投资条约最重要的首个障碍,是确保其投资属于具体投资条约项下定义的"投资"。截止2015年,在所有ICSID仲裁中,申请人在约32%案件的管辖权阶段便败诉,原因是申请人不属于有关投资条约项下适格的"投资"或"投资者"。

投资的定义在仲裁中得到了详细审查。值得注意的是,在Salini诉Morocco一案中(ICSID案件号码:Arb/00/04 (关于管辖权的决定,2001年7月23日),仲裁庭指出了华盛顿公约项下"投资"的五个指示性标准,即:

  • 是对国家的重大承诺或贡献;
  • 具有持续性(即持续一定的时间);
  • 是承担风险的;
  • 对经济发展有贡献;及
  • 具有利润与回报的规律性。


中国的双边投资条约倾向于采纳通用的以资产为基础的"投资"定义,该定义范围广泛,意味着除了直接投资之外,包括间接投资及无形资产(例如知识产权)。然而,通常要求该等投资必须按照东道国的法律及法规作出,这样可能限缩了"投资"的范围。"一带一路"投资者需要妥善处理多个不同层面的条约和法律要求,这对于投资者可能是一项挑战。因此,在开始某个项目前,投资者应作出慎重考虑以确保该项目符合投资的定义。

结论

投资者应架构或重新架构其投资,以确保其受到ISDS保护。在架构投资时,投资者在考虑涉及ISDS及属于投资条约保护范围的因素时,应当像考虑惯常的税务、出资及公司治理等因素时同样重视。因此,"一带一路"投资者应在早期阶段聘请专业顾问,在考虑上述情况下架构其投资,以便争端出现时,他们可以享有这些额外保护带来的潜在利益。

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