香港科技大學新興市場研究所的博士後研究員迪尼·塞科

• 長遠來說，中國須改善投資條約網絡，從而加強對外國投資者的保障。
• 在短期和中期，投資者須仔細考慮投資保險產品，以保障自己在外地的投資。
• 投資者須認識現有的一帶一路經貿糾紛解決途徑，例如香港國際仲裁中心或中國國際經濟貿易仲裁委員會以及新成立的中國國際商事法院。
• 以調解(mediation)去解決投資和商業糾紛愈見有效。

議題

一帶一路倡議(以下簡稱BRI)不斷促進中國對一帶一路沿線國家的外國直接投資(以下簡稱 FDI)的增長。許多一帶一路投資，特別是大型基礎設施項目，都面臨著巨大風險，因為這些投資的特點是前期資本支出大，需要較長時間才能產生回報。一帶一路沿線國家之間差異性較大，經濟發展水平和開放程度不同，法律制度也不盡相同。一些國家腐敗嚴重，治理不善，破壞了貿易、投資和總體商業環境。一些項目的複雜性及其跨越多個司法管轄區的地理範圍增加了法律風險。在這種情況下，投資不僅受到經濟和金融風險的影響，還面臨嚴重的政治和監管風險。

一帶一路倡議並非基於例如監管和保障投資者權益的綜合性投資協議等任何可強制執行的綜合性國際法律文書。相反，一帶一路依賴於一系列既不具有約束力也不可強制執行的諒解備忘錄和聲明。中國投資者必須依賴一套投資協議體系，這種體系往往是過時的，並且提供的保護措施有限。鑒於這一現實，中國企業在考慮投資一帶一路國家時，需要瞭解不同一帶一路國家的法律保護程度，並考慮應對這些風險的替代策略。中國政府應儘快優先改善這些保護措施，以更好地保護中國投資者的利益，這也能刺激更多的投資流動。

評估

我們對中國投資者在一帶一路沿線國家的法律糾紛進行了系統評估，以評估影響中國投資者法律保護程度的關鍵問題(Mercurio & Sejko 2019)。中國國際投資協定(IIAs)的制度可以根據談判的時間和提供的投資保護類型劃分為三大類。這反映了隨著中國轉型並成為外國直接投資的主要來源，其政治和經濟考慮的演變。第一代投資協定是在1982年至1989年期間談判達成的，當時中國尚未加入《國際投資爭端解決中心公約》(以下簡稱ICSID)，其特點是缺乏實質性的保護，獲得投資仲裁的機會有限。1990年至1998年期間談判達成的第二代協議提供了薄弱的實質性保護，但包括了更大(但仍有限)的仲裁機會。第三代投資協議自1998年開始談判，其中包括與東盟成員國和烏茲別克斯坦簽署的協議。這些條約提供了對投資的實質性保護，包括國民待遇和最惠國待遇，以及進入ICSID仲裁法庭的機會。

中國與一帶一路沿線國家之間生效的絕大多數投資協定屬第一代和第二代投資協定，這類協定條款的特徵是鼓勵性而非必須性的。更重要的是，這其中包含了投資者國家爭端解決(ISDS)條款，規定在徵收時，投資者只能得到有限數額的賠償。因此，中國早期簽署的條約在有關國民待遇、最惠國待遇、公平合理待遇、充分保護和安全等條款中，大大減少了對外國投資者的重要保護。中國第一代和第二代雙邊投資條約(簡稱BITs)存在的另一個問題是執行問題。這些協定條款一般規定設立特設法庭(其中只包括有限的使用ICSID仲裁法庭)，只可裁決投資者資產被東道國徵用時涉及賠償數額的案件。此外，非ICSID仲裁法庭的裁決要求更為複雜的執行程序。

當條約沒有說明國有投資者會否與私有投資者獲同樣的對待時，中國的國有投資者便可能會遇上麻煩。通常，有資質的投資者是“依照中華人民共和國法律設立並在中華人民共和國境內有一席之地的經濟實體”(中國‑希臘雙邊投資條約1992年第3條)。而國有企業的投資如果並不完全追求經濟目標，那麼國有企業可能不盈利或在成本回收的基礎上運作。在最近的條約中，中國改變了措辭，以提供更清晰的表述，並使用“投資者”一詞來指代公司、廠商、協會、合夥企業和其他註冊組織，而不區分它們是否為了盈利，還是國有或私有(例如，中國烏茲別克斯坦2011年雙邊投資條約第1條)。

在少數幾個與中國沒有任何投資協議的國家，投資形勢更為嚴峻。中國投資者在阿富汗、不丹、伊拉克、黑山、尼泊爾、巴勒斯坦等接受中國對外直接投資的國家沒有任何條約保護。中國投資者在其中一些國家已經面臨法律上的困難，在投資此類市場時應格外謹慎。

表1總結了近期涉及中國投資者的投資案例分析，為當前和未來的中國投資者提供了有益的借鑒。中國平安的案例說明了新舊投資協議之間的差異。根據舊協議和2005年達成的新協議，中國投資者向比利時提出了索賠要求。投資者聲稱，比利時政府為拯救金融服務公司富通集團(Fortis Group)而進行的干預，違反了《直接徵用條款》(direct expropriation clause)和《公平與公平待遇條款》(fair and equitable treatment clause)。中國平安依據舊的雙邊投資條約來確定索賠的實質內容，並依據目前使用的新條約來確定法庭的管轄權，因此它可以受益於後者改進的爭端解決條款，該條款不僅提供賠償數額，還提供管轄權。仲裁庭不同意中國平安的立場，並解釋說，新修訂的雙邊投資協定不包括索賠人與比利時之間的爭端，因為爭端在新的雙邊投資協定生效之前就已成熟。

北京城建集團(簡稱BUCG)是一家中國省級國有企業，曾獲得在一帶一路沿線國家也門薩那國際機場(Sana'a international Airport)建設部分工程的國際雙邊投資項目，但此案實際上發生於一帶一路建設之前。也門軍方阻止北京城建集團工人進入工地，並逮捕了一些拖延施工的工人。隨後，也門航空當局宣佈打算終止該建築合同。當北京城建集團提出ICSID索賠時，也門辯稱，由於國有企業的國家所有權和控制權性質，北京城建集團無權提起ICSID索賠。然而，仲裁庭認定，雖然北京城建集團是中國大型國有經濟的一部分，但更重要的是，法庭認識到，中國政府的控制程度與案件的事實相去甚遠，因此，不能判定在與該項目相關的關鍵管理、運營和戰略決策方面，中國政府才是最終的決策者。接著仲裁庭澄清說，北京城建集團不是一個政府機構，也沒有在也門行使政府職能。隨後，仲裁庭授予國有投資者管轄權。

同樣，在北京首鋼案中，仲裁庭認為在蒙古投資的國有企業集團是經濟實體，符合中蒙投資協定(1991)對投資者的定義。這為保護一帶一路國家國有企業投資提供了一個積極的先例。然而，投資者與國家之間的仲裁並不建立在正式的判例體系之上，因此，從裁決結果中無法推論，未來參與一帶一路基礎設施項目的中國國有企業將在ICSID法庭上獲得原告申索地位。

其他與中國國際投資協議有關的重要問題，包括可擴大爭端解決範圍的最惠國條款適用範圍有限，以擴大爭端解決範圍；以及中國投資協議是否適用於香港特別行政區或澳門特別行政區的投資者，這是表1中老撾和秘魯案中的關鍵問題，更多細節詳見參考文獻Mercurio & Sejko(2019)。

建議

中國需要完善與 “一帶一路”國家的貿易投資框架。這個需求已在2015年由中國政府發佈的《關於共同建設絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的願景與行動的通知》中被認可。 習主席還倡導就支持一帶一路沿線貿易、投資和加強一體化的新國際協議進行談判。

新條約的談判是長期戰略的一部分。 現有的《區域全面經濟夥伴關係協定》、《中國‑海灣合作委員會自由貿易協定》、《歐盟‑中國投資協定》等談判平台有望解決一些最重要的問題，但由於投資環境不同，企圖與所有一帶一路國家談判採取相同的投資戰略和模式並不會有效。

在短期和中期，投資者在現有條約提供有限保護時，需要依靠其他選擇，如保險來保護投資。 國有和私人投資者可以增加投資保險的使用，例如多邊投資擔保機構提供的保險。有一些中國企業，如中國信保，為一帶一路投資提供量身定制的保險產品，但購買此類保險會增加投資成本。大型國有投資者和中國企業很容易支付這些成本，因為這些企業擁有依靠昂貴的諮詢和法律服務的專業知識和資源。另一方面，中小企業在參與一帶一路建設過程中，可能根本沒有意識到法律保護的缺失，也沒有意識到自身所面臨的風險。

中國投資者應該意識到，越來越多的爭端解決機制正在向他們開放。 2018年6月，中國最高人民法院成立中國國際商事法院(CICC)，為國際商事案件提供一帶一路爭端綜合解決平台，包括調解、仲裁和訴訟。香港國際仲裁中心(HKIAC)或中國國際經濟貿易仲裁委員會(CIETAC)可能對關注中金管轄權、語言和執法問題的非中國當事人更具吸引力。

中國投資者和非中國投資者也應考慮調解，以解決投資和商業糾紛。 自2019年8月，各方還可以依靠《聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約》(United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation)來執行和解協議。

原文刊載於香港科大新興市場研究所《領思 ‑ 新興市場研究簡報》2019年9月第33號，請按此閱覽原文。